יבוטל התיקון בתקנות לקביעת דרגות נכות בגין צלקות לנכי צה"ל בהיותו מפלה

הנשיאה ד' ביניש:

1.            לפנינו עתירת ארגון נכי צה"ל, לבטל, לשנות או לתקן את תקנות הנכים (מבחנים לקביעת דרגות נכות) (תיקון), התשס"ג-2003 (להלן: תקנות תשס"ג או התקנות), אשר נכנסו לתוקף ביום 31.8.03, בכל הנוגע לפריט 75 לתוספת לתקנות, שעניינו קביעת דרגות נכות בגין צלקות בגוף ובפנים (להלן: פריט 75). הטענה המרכזית בעתירה היא שיש להותיר על כנה את שיטת קביעת הנכות כפי שנקבעה בתקנות הנכים (מבחנים לקביעת דרגות נכות) (תיקון), התש"ס-2000 (להלן: תקנות תש"ס), שהייתה מבוססת על חישוב אובייקטיבי של שטח פני הצלקות, ולא על מבחנים סובייקטיביים, כפי שנקבע בתקנות תשס"ג.

טענות הצדדים

2.            העותר מעלה מספר טעמים לביטול תקנות תשס"ג. ראשית, טוען העותר, כי עצם שינוי התקנות זמן קצר (כשלוש שנים) לאחר תיקון תש"ס הנו תמוה ובלתי סביר. לטענת העותר, תיקון התקנות בשנת תש"ס והחלפת המבחנים הסובייקטיביים במבחנים אובייקטיביים נועד לפתור קשיים רבים ביישום המבחנים הסובייקטיביים ולשפר את מצבם של הנכים. לטענתו, תיקון תש"ס עולה בקנה אחד עם המגמה הרווחת בעולם הרפואה לנקוט בקנה מידה אובייקטיבי לחישוב דרגת הנכות. מנגד, טוען העותר, כי תיקון תשס"ג נעשה מסיבות לא ברורות ולא מקצועיות, תוך סטייה מן המגמה הרווחת בעולם וזאת מבלי שתהא כל סיבה רפואית, משפטית או אחרת שיש בה כדי להצדיק את שינוי התקנות. לענין זה הגיש העותר שתי חוות דעת מקצועיות מהן עולה כי בשנים האחרונות לא חל שינוי או חידוש רפואי בקשר לצלקות, שיש בו כדי להצדיק את שינוי המבחנים לקביעת דרגת נכות. העותר מוסיף וטוען כי שימוש במבחנים סובייקטיביים לקביעת דרגת נכות בגין צלקות, הנו פסול וחורג ממתחם הסבירות. לטענת העותר, שימוש במבחנים סובייקטיביים מעורר קשיים ניכרים בהערכת המונחים והמושגים בהם התקנות עושות שימוש, דבר הגורם לתוצאות קשות ובלתי הגיוניות ובהן חוות דעת רפואיות סותרות ופסיקות סותרות. מנגד, שימוש במבחנים אובייקטיבים אינו מעורר קשיים, שכן הוא מצריך מדידה טכנית של שטח הצלקת בלבד. מטעם זה טוען העותר, כי תקנות תשס"ג הינן בלתי סבירות באופן קיצוני היורד לשורשו של ענין ודינן להתבטל.

           טענה נוספת של העותר היא כי תקנות תשס"ג הפחיתו באופן משמעותי את מידרג אחוזי הנכות אשר יכולים נכי צה"ל לקבל בגין צלקות הגוף והפנים והחמירו את המבחנים באופן המפלה את נכי צה"ל לעומת נכי הביטוח הלאומי תוך פגיעה בעקרון השוויון. העותר מדגיש כי להפחתת אחוזי הנכות ישנן השלכות כלכליות משמעותיות, וכי שינוי זה בוצע בלא שיש לכך הצדקה רפואית הנתמכת בפריצת דרך בעולם הרפואה, שיש בה כדי לשפר את איכות חייהם של נכים הסובלים מצלקות. לטענת העותר, שינוי התקנות בהיבט זה בוצע, "כפי הנראה", משיקולים כלכליים. לבסוף, טוען העותר לפגמים בהליך התקנת התקנות ובהם הפרת חובת ההיוועצות עימו ושלילת זכות הטיעון, היעדר תשתית עובדתית כבסיס לשינוי התקנות ומעורבות של אגף השיקום בהליך שינוי התקנות תוך ניגוד עניינים. בנוסף, טוען העותר כי שר הביטחון לא היה מעורב כלל בהליך קבלת ההחלטות ואף "הוטעה" על ידי אגף השיקום בטרם חתם על התקנות.

3.        בתגובה לטענות העותר, טוען המשיב כי השינוי שנעשה בתקנות נועד לפתור פגמים וקשיים בהפעלת המבחנים האובייקטיביים שנקבעו בתיקון תש"ס. המשיב מדגיש כי המעבר ממבחנים סובייקטיביים למבחנים אובייקטיביים בשנת תש"ס נועד לפתור בעיות פרשניות וקשיים בקביעת דרגת הנכות לפי המבחנים הסובייקטיביים שנהגו בטרם תיקון תש"ס. אולם, טוען המשיב, כי הניסיון שהצטבר מהפעלת ההסדר שנקבע בתיקון תש"ס, הביא למסקנה כי התבססות על מבחן אובייקטיבי של שטח הצלקת בהתעלם ממיקומה ומאפייניה מעורר קשיים ועיוותים רבים ושונים. בנוסף טוען המשיב, כי הניסיון שהצטבר מהפעלת תיקון תש"ס העלה גם קשיים מעשיים במדידת שטח הצלקות אשר משתנה בהתאם למנח האיבר (מתוח/רפוי/מכופף /ישר). נוכח קשיים אלו, הוחלט כי יש לשוב ולתקן את התקנות.

           לטענת המשיב, המבחנים שנקבעו בתיקון תשס"ג מבוססים על מספר מאפיינים של הצלקת במקום מאפיין בודד של שטח הצלקת בלבד כפי שהיה בתיקון תש"ס, אך לטענתו, בשונה מן המאפיינים הסובייקטיביים שהיו בתוקף בטרם תיקון תש"ס, המאפיינים שנקבעו בתיקון תשס"ג ניתנים לקביעה באמצעות מדדים רפואיים מקובלים. המשיב שולל את טענות העותר באשר להפחתת אחוזי הנכות וטוען כי אין בתקנות החדשות כדי להפחית את אחוזי הנכות. לענין זה, טוען המשיב כי שיקולים תקציביים לא שיחקו כל תפקיד בהתקנת התקנות החדשות. באשר לטענות העותר בנוגע להליך התקנת התקנות, המשיב פירט כי בטרם התקנת התקנות, הוקם צוות של מספר רופאים פלסטיקאים אשר ביחד עם הממונה הארצי על הוועדות הרפואיות העליונות גיבש את טיוטת תיקון תשס"ג. לאחר שטיוטת התקנות הועברה למחלקת יעוץ וחקיקה במשרד המשפטים ואושרה על ידה, הועברו התקנות לאישור שר הביטחון. המשיב מציין כי התקנת התקנות נעשתה בשקיפות מלאה וכי מידע בנוגע לכך נמסר לעותר במענה לפניותיו עוד בטרם התקנת התקנות. לטענת המשיב, אין כל חובה לשלב את נציגי העותר בהליך התקנת התקנות ואין פגם בכך כי אגף השיקום היה מעורב בהליך התקנת התקנות. מכל מקום, טוען המשיב כי שר הבטחון הוא בעל הסמכות להתקין את התקנות והוא זה אשר חתום עליהן.

השתלשלות העניינים בעתירה

4.        בישיבה מיום 24.11.03 הסכימה המדינה, בהמלצת בית המשפט, לנהל "דיאלוג" עם ארגון נכי צה"ל, על רקע מקצועי, בנוגע לדרך המקצועית הראויה ביותר לקביעת שיעור הנכות בשל צלקות. בעקבות כך, הצדדים קיימו ביניהם מגעים ואף קוימו מספר פגישות בין צוותים מקצועיים מטעם הצדדים, אולם, לא עלה בידם להגיע לכלל הבנה על נוסח מוסכם של התקנות. לקראת הדיון שהיה קבוע בעתירה ביום 4.8.04 הגיש המשיב ביום 1.8.04 הודעת עדכון. בהודעה זו נמסר כי המשיב נכון לקבל באופן חלקי את הצעות העותר ולהציע תיקון לפריט 75 המשלב בין העקרונות של קביעת דרגת נכות על-פי שטח הצלקת ועל-פי מאפייני הצלקת. המשיב ציין כי הצעתו אמנם אינה מקובלת על העותר, אך הוא עודנו פתוח לקבל הערות ענייניות של העותר, ואם אלו יימצאו מוצדקות ישקול המשיב שילובן בנוסח המתוקן שהוא מכין לתקנות חדשות. בתגובה נוספת שהגיש המשיב ביום 3.8.04 הודיע כי אגף השיקום ראה לנכון לשנות את נוסח התקנות בעקבות התייעצות שקיים עם ארגון נכי צה"ל, והוא צירף להודעתו "נוסח מעודכן של התקנות כפי שנעשה לאור התייעצות זו", הנושא את הכותרת "תקנות הנכים (מבחנים לקביעת דרגות נכות) (תיקון), התשס"ד-2004". הואיל וגם נוסח מוצע זה של התיקון לתקנות לא היה מקובל על העותר, הוחלט בישיבה מיום 4.8.04, כי יש מקום לניסיון נוסף להגיע לנוסח מוסכם של התקנות, והדיון נדחה כדי לאפשר לצדדים לנהל ביניהם מגעים נוספים. ביום 11.10.04 הגיש העותר השלמת טיעון בכתב, שבה הודיע כי הצדדים לא הצליחו להגיע לנוסח מוסכם של התקנות. בהחלטה מיום 10.5.05 התבקש המשיב להודיע מתי פורסם או עתיד להתפרסם התיקון לתקנות עליו הודיעה הפרקליטות לבית המשפט בהודעת העדכון שהגישה ביום 3.8.04.

           בתגובה להחלטה האחרונה, הודיע המשיב, ביום 15.5.05, כי "נוכח העובדה כי התיקון לתקנות נותר שנוי במחלוקת בין העותר לבין המשיב, ונוכח העובדה כי שאלת חוקיות התקנות תלויה ועומדת בפני בית המשפט הנכבד להכרעתו, לא ראה אגף השיקום מקום לקדם את הליך ההתקנה של הנוסח המתוקן של התקנות, עד לקבלת החלטת בית המשפט".

           בהחלטה מיום 8.6.05 נתבקשו הצדדים להתייחס לאפשרות של מחיקת העתירה. זאת, נוכח המצב שנוצר, כאשר מחד המשיב הודיע שבדעתו לתקן את התקנות הקיימות, הודעה שמייתרת לכאורה את הדיון בעניין תקנות אלה, ומאידך טרם הותקנו תקנות חדשות, עובדה שאינה מאפשרת התדיינות לגבי התקנות החדשות שאותן מבקש המשיב להתקין. שני הצדדים התנגדו למחיקת העתירה וטענו כי משום שהתיקון שגובש אינו מיישב את חילוקי הדעות בין הצדדים, אין מנוס מהכרעתו של בית המשפט בעתירה. שני הצדדים הדגישו כי בהיעדר הסכמה בין הצדדים נותרו על כנן תקנות תשס"ג ותקנות אלו הן מסגרת העתירה. המשיב שב וחזר על הצהרתו כי לאחר פסק הדין, ובהתחשב בתוכנו, הוא יקדם את הליך התקנת התקנות החדשות.

           בנסיבות אלה, ניתן ביום 22.6.05 צו על תנאי והוגש תצהיר תשובה מטעם המשיב. בדיון שנערך ביום 26.12.05 ניסינו שוב לגשר בין טענות הצדדים, אולם לאחר שגם ניסיון זה כשל, לא נותר אלא להכריע בגוף העתירה.

דיון

המסגרת הנורמטיבית

5.        חוק הנכים (תגמולים ושיקום), תשי"ט-1959, [נוסח משולב] (להלן: חוק הנכים), מבסס את זכותם של נכים אשר נפגעו במסגרת שירות בכוחות הביטחון לקבלת גמלאות בגין נכותם. בבסיסו של חוק הנכים עומדת חובתה המוסרית של המדינה כלפי מי שנטל חלק בהגנתה ונפגע בגופו בשל כך. סעיף 10(ב) לחוק מסמיך את שר הבטחון לקבוע בתקנות מבחנים וכללים למדידת דרגות נכות לפיהן פועלות הוועדות הרפואיות הקובעות את דרגות נכותם של הנכים. סמכותו של שר הביטחון להתקין תקנות עולה אף מסעיף 48 לחוק הקובע כי "שר הבטחון ממונה על ביצוע חוק זה והוא רשאי להתקין תקנות בכל ענין הנוגע לביצועו".

6.        בהתאם לסמכותו הקבועה בחוק, התקין שר הבטחון את תקנות הנכים (מבחנים לקביעת דרגות נכות), תש"ל-1969 (ק"ת 2465, עמ' 217). פריט 75 לתוספת לתקנות קובע את המבחנים לפיהם נקבעת דרגת נכות בגין צלקות בגוף ובפנים. עד כה, פריט 75 תוקן באופן מהותי בשנת תש"ס ובשנת תשס"ג, כך שניתן להבחין בין שלושה נוסחים שונים של פריט זה אשר נהגו במהלך השנים.

           הנוסח הראשון של פריט 75 הוא הנוסח המקורי משנת תש"ל (אז הותקנו תקנות הנכים לראשונה). נוסח זה, הנו זהה לחלוטין לנוסחו של פריט 75 לתוספת לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז-1956 (להלן: תקנות הביטוח הלאומי), ולמעט שינוי זניח שנעשה בפריט 75 בשנת תשנ"ב, המבחנים שנקבעו בנוסחו המקורי נהגו עד לתיקון התקנות בשנת תש"ס. המבחנים שנקבעו בנוסח זה היו מורכבים ברובם ממונחים סובייקטיביים הנתונים לשיקול דעתן הרחב של הוועדות הרפואיות. כך למשל, המבחנים לקביעת דרגות נכות בגין צלקות הגוף עשו שימוש בתיאורים של הצלקות כ-"מכאיבות או מכערות" וכ-"נרחבות באזורים מרובים". בדומה, המבחנים לקביעת דרגות נכות בגין צלקות הפנים עשו שימוש בתיאורי הצלקות כ-"שטחיות ובלתי מכערות", "מכערות, הגורמות לשינוי צורת העפעפיים, האף, השפתיים, האוזניים", "רחבות עם כיעור ניכר", "רחבות או הגורמות לשינויים בולטים בצורת הפנים" ו"הגורמות לשינוים בצורת הפנים המעוררים דחייה". העותר והמשיב אינם חלוקים ביניהם כי אופיים הסובייקטיבי של המבחנים עורר קשיים רבים ביישומם.

           הנוסח השני של התקנות בא לעולם בשנת תש"ס. בתיקון תש"ס נערך שינוי במבחנים הקבועים בפריט 75 ותחת המבחנים הסובייקטיביים שנקבעו בנוסח המקורי, נקבעו מבחנים המבוססים ברובם על חישוב אובייקטיבי של שטח הצלקת כך שדרגת הנכות נקבעה בהתאם למספר הסנטימטרים הרבועים של שטח הצלקת בפנים או בגוף.

           בשנת תשס"ג נעשה השינוי האחרון, לעת עתה, בתקנות ונקבעו מבחנים חדשים תחת המבחן האובייקטיבי. כנגד תקנות אלה הוגשה העתירה שלפנינו. התקנות בעיקרן החזירו את המבחנים הסובייקטיביים כאמות המידה לקביעת דרגות הנכות. כך, באשר לצלקות הגוף, דרגות הנכות נקבעות בהתאם למבחנים כגון, "צלקות בשטחי גוף חשופים ובולטים לעין", "צלקות המלוות בגירוד או רגישות יתר", "צלקות מרובות, מעובות ומכאיבות בחלקי גוף שונים עם הפרעה תפקודית". כך גם באשר לצלקות הפנים הנקבעות כיום בהתאם למבחנים כגון, "צלקות שטחיות בודדות שאינן בולטות לעין ובלא רגישות", "צלקות מרובות, בולטות לעין ובלא שינוי צורת הפנים", "צלקות נרחבות הגורמות לשינויים בולטים בצורת הפנים, למראה פנים מעוות והפרעה לתפקוד". רובם המכריע של המאפיינים הקבועים בתקנות אלה הנם סובייקטיביים במובן זה שהם אינם ניתנים למדידה באופן טכני, פשוט ואובייקטיבי ומבוססים על הערכות רפואיות שונות היכולות להשתנות בין וועדה רפואית אחת לשניה ובין נכה לנכה. עם זאת, ניתן להבחין כי יש ממש בטענת המשיב כי מחוקק המשנה נמנע משימוש במונחים סובייקטיביים בעייתיים במיוחד אשר אפיינו את הנוסח המקורי של התקנות כגון "צלקות מכערות" ו"צלקות הגורמות לשינוים בצורת הפנים המעוררים דחייה" והמבחנים הסובייקטיביים החדשים שנקבעו בתקנות אכן נראים על פני הדברים מעט יותר פשוטים לבחינה. כמו כן, בבחינת צלקות גוף מרובות על פני שטח רחב (לאחר כוויה או לאחר השתלת עור או שחזורים) נותרה האפשרות לקבוע את דרגת הנכות לפי המבחן האובייקטיבי של שטח הצלקת בהתאם ל"שיטת התשיעיות", לפיה נקבע שטח הצלקות ביחס לשטח הכולל של הגוף. להשלמת התמונה בלבד אציין כי הנוסח החדש של התקנות אשר הוצע על ידי המשיב במהלך ההתדיינות עם העותר לאחר הגשת העתירה, מבוסס אף הוא על מונחים דומים, אך נאמר בו בנוסף לכך כי בהליך קביעת דרגת הנכות יש למדוד את שטח הצלקת ולרשמו בפרוטוקול.